Банкеръ Weekly

Управление и бизнес

БУЛГАРТАБАК: SORRY, YOU LOST*

БУЛГАРТАБАК: SORRY, YOU LOST*РЕШЕНИЕТО НА ВЪРХОВНИЯ СЪД УЗАКОНИ ЦЕЛЕСЪОБРАЗНОСТТА В ПРИВАТИЗАЦИЯТА. ИНТРИГАТА ОСТАВА, ДОКАТО ОТСЪДИ И ПОСЛЕДНАТА ИНСТАНЦИЯНа 29 октомври Върховният административен съд (ВАС) отмени решението на изпълнителния директор на Агенцията за приватизация, с което консорциумът между Тъбако кепитъл партнърсАД и холандската Клар инис (преименувана на Бългериън консюмър продъктс) бе класиран на първо място в сделката за Булгартабак. За някои това може би не е изненада, защото:- съдът има да си връща на правителството, обявило го за обществен враг N1; - сделката е гнила - хората на Майкъл Чорни не се спират пред нищо... Броят на обясненията е равен на броя на групите, заинтересовани от участие в сделката. Мъчно може да се оцени кой е бил водещият мотив, а и едва ли е редно да бъдат съдени съдиите. При все това обемистото решение по делото Булгартабак оставя странното усещане, че магистратите са се ръководили от принципи, несвързани с правото. А политиците, които побързаха за заклеймят нарушенията на процедурата, и представителите на Метатабак, които изразиха задоволство от решението, май ще трябва да премислят отново.Да, агентите на Чорни (поне на пръв поглед) получиха своето - партньорите са свалени от първото място и нарушенията са признати. С решението си тримата върховни съдии узакониха някои от най-спорните решения на Агенцията за приватизация, като например едноседмичното забавяне, с което Тъбако кепитъл партнърс внесе депозита. Но безспорната изненада е, че съдът отхвърля жалбите на двамата кандидати, които пресата свърза с Чорни - официалния (Метатабак) и заподозрения Тобако холдинг (Виена), а уважава частично само жалбата на консорциума Росбулгартабак. Интересното е, че руският консорциум, представляван и пред Агенцията, и пред съда от адвоката Тихомир Трендафилов, беше най-кроткият участник в процедурата. Адвокат Трандафилов беше и единственият, който се отказа да пледира по време на заседанието на 3 октомври, а поиска да му се даде възможност да представи допълнителна писмена защита. Още когато се подаваха жалбите, руският кандидат (когото слуховете свързват ту с Путин, ту с президентската администрация) даде поводи да го подценяват. Той единствен оспори цялата процедура, която включва множество актове, чиито срокове за обжалване са изтекли. Така или иначе оправда се правилото Двама се карат, трети печели и това е само една от странностите на тази объркана сделка.Логиката, с която бе отменено решението на изпълнителния директор на АП за избора на купувач на Булгартабак, сигурно ще влезе в българските учебници по право. След като отхвърля всичките над 20 оплаквания от процедурата, съдът обръща внимание само на едно нарушение - че не е допуснато подобряване на офертите. Читателите сигурно си спомнят летните вълнения на изостаналите кандидати, които ден след отварянето на офертите на 22 юли обявиха, че ще вдигнат цената, така че да задминат оказалия се на първо място Тъбако кепитъл партнърс. Агенцията обаче не обяви ново наддаване, тъй като, според нея, нямаше причини за това. В мотивите към решението си съдът признава, че исканията за подобряване на офертите са без правна стойност, т.е. от тях нищо не следва. Припомня се, че Агенцията е длъжна да поиска еднократно повишаване на цените само ако по-късно, след като кандидатите са приключили проучванията си, са настъпили благоприятни изменения във финансите на дружеството. Тази норма, залегнала в чл.21, ал.1 от Наредбата на конкурсите, посочва съдът, е императивна (принудителна) и АП няма право на избор. Тя може да преценява само дали да поиска подобряване на всички параметри, или само на един от тях. Според съда обаче, тази постановка на наредбата е била преправена от Агенцията с правилата за провеждане на конкурса. В тях вече пише, че АП може да поиска подобряване на офертите (а не че е длъжна да го направи).Като не е взел решение да поиска от участниците да подобрят еднократно офертите си, административният орган е упражнил превратно властта си, защото не е съобразил целта на закона за икономически ефективна приватизация, пише в решението на ВАС. Освен това, посочват съдиите, не може да се приеме, че решението на правителството от 22 август, с което всъщност се реши да не се иска подобряване на офертите, замества решението, което е трябвало да вземе приватизационната агенция. Съдът посочва, че правителството не може да се меси в раздържавяването и че единственото му право е да предлага стратегия за приватизация на важни предприятия, а също негови членове да участват в работни групи по продажбата им. Указанието на правителството към АП да се извърши класиране, без да се проведе ново наддаване, няма правна сила, според ВАС. Така че хората на Апостол Апостолов не са могли да се позовават на правителственото решение като оправдание, че не са поискали подобряване на офертите. Камъчето, което обръща колата обаче, се оказва консолидираният отчет на Булгартабак холдинг по Международните счетоводни стандарти (МСС). По някакво странно съвпадание (което би впечатлило всекиго) този отчет се забави и бе представен точно на 19 август - деня, в който кандидатите представяха на АП разясненията по офертите си. Според счетоводния документ, холдингът (като цяло) отчита за 2001 г. над 13 млн. лв. печалба, докато за 2000 г. е била отчетена загуба от 177 млн. лева. Тук ще припомним, че БАНКЕРЪ подробно проследи тези счетоводни трансформации, като поясни, че огромната загуба за 2000 г. се дължи на провизии и на обезценяване на активите (запаси, марки, ДМА), което е отразено направо като разход, тъй като преди това не са правени отчети по МСС и не е бил формиран резерв, от който да се изпишат тези намаления в стойността на активите. През 2001 г. вече няма такъв ефект. Това пък даде право на шефовете на Булгартабак, подкрепяни от вицепремиера Николай Василев, да обявят, че не може да се говори за действително подобряване на финансовото състояние на холдинга. Съдът не взема предвид и факта, че отчетът по МСС не е задължителен отчет (като публично дружество Булгартабак ще трябва да спазва това изискване от началото на 2003 г.) и не може да бъде основание за оценка на финансовото състояние на холдинга. Това поне беше вторият аргумент Агенцията за приватизация да не обърне внимание на закъснелия доклад по Международните счетоводни стандарти. В доклада на конкурсната комисия към АП, която е решила да не се иска ново наддаване, пък е посочено, че въпросните преоценки от 2000 г., както и целият Отчет за приходите и разходите не са одитирани (наистина това е посочено изрично в доклада на Ърнст енд Янг АФА). Съдът обаче не приема нито един от тези аргументи и твърди, че международният отчет констатира подобряване на състоянието на Булгартабак.Освен това се споменава и един неизвестен до момента факт - в информационния меморандум е бил включен само отчетът за първото полугодие на 2001 година. Но все пак кандидатите са могли да се запознаят и с годишния отчет за 2001 г. (става дума за направения по националните стандарти), когато са правили предварителното си проучване. Междувременно - в началото на август, бяха обявени и резултатите за първото полугодие на тази година, които не показаха подобряване на финансовото състояние на Булгартабак. Съдът изгражда преценката си само на споменатата цифра от международния отчет и упреква Агенцията, че не е провела икономически ефективна приватизация. Любопитно в случая е, че по повод на друго оплакване на купувачите съдиите правят следния извод: Преценката за благоприятност и изгодност на офертата е от изключителната компетентност на приватизационния орган, поради което не е предмет на контрол от съда.Всички останали протести на руския консорциум са отхвърлени, включително за нарушения при изготвянето на приватизационната оценка, за нарушаване на принципа на свобода на договарянето, чрез недопускането на преговори по офертата и т.н. Съдът не е обърнал внимание и на руските реституционни претенции, използвани също като мотив от Росбулгарабак. Според магистратите, няма данни правата на Русия върху активи на Булгартабак холдинг да са признати, вследствие на което да намалява капитала на дружеството. Посочва се обаче, че дружеството ищец е представило като аргумент за руските претенции... проект на меморандум на българското правителство.Жалбата на Метатабак пък е оставена без внимание в по-голямата си част. Трябва да се припомни, че съдът я допусна до разглеждане въпреки възраженията, че консорциумът на Чорни е декласиран с решението на АП от 23 август и няма правен интерес да обжалва подреждането на другите участниците. Така или иначе съдиите се занимават предимно с основанията за декласирането на този участник и стигат до извода, че това решение на АП е правилно. Ще припомним, че Метатабак представи гаранция само за 100 млн. евро, които не покриват дори обещаната цена от 110 млн. евро. В срока за представяне на разяснения (19 август) не бяха отстранени и половината открити от АП нередности в офертата.В жалбата на Тобако холдинг - Виена, са посочени и най-много нарушения в процедурата.Съдът отделя значително внимание на т. нар. конфликт на интереси или, казано по-просто, на факта, че четиримата собственици на Тъбако кепитъл партърс - Джингов, Гугински, Кючуков и Величков са изготвили и правния анализ на Булгартабак през 1999 година. Сегашният закон за приватизация и следприватизационен контрол забранява на лицата, които са изготвили правен анализ или оценка на продаваното дружество, да придобиват акции и дялове от предприятието до една година след сключване на сделката. ВАС не е приел аргумента на адвокатите на партньорите, че този анализ е остарял и се е наложило да бъде актуализиран, както и че четиримата адвокати са изготвили правния анализ като физически лица, а пък участват в сделката чрез юридическото лице Тъбако кепитъл партнърс. Но съдът се е съгласил с останалите твърдения на АП и на партньорите. Според него, наложената с чл. 24 от закона забрана за придобиване на акции от приватизиращото се дружество не означава и забрана за участие в процедурата. Така че, пише в решението си ВАС, нарушение ще има само ако преди Булгартабак да прехвърли акциите си на четиримата адвокати, те не прехвърлят на Дойче Банк дяловете си от Тъбако кепитъл партнърс.Върховните съдии не са приели и аргумента, че липсват доказателства за финансовата обезпеченост на офертата на партньорите. Да, Тъбако кепитъл партнърс разполагат само с 50 000 лв., коментират съдиите, но от самото начало е обявено, че зад тях стои Дойче Банк. Финансовата институция е представила четири писма, с които потвърждава, че при благоприятно развитие на сделката ще финансира партньорите. В тях изрично е посочено, че те не пораждат правни задължения за Дойче Банк. Немците обещали финансовата си подкрепа при условие, че е налице документация, получаване на обичайното вътрешно одобрение и успешно приключване на преговорите. Това не смущава съда, който обяснява, че поначало банковите гаранции биват както безусловни, така и условни. Това че участието на Дойче Банк е обвързано с условието преговорите да приключат успешно, не значи, че финансовият ангажимент, поет от партньорите е условен, смятат магистратите. Според тях, след като е декларирано, че плащането ще извърши Дойче Банк, не е било необходимо да се представят договори за поръчителство, банкови гаранции или референции (тези документи бяха изброени изрично в правилата на АП като видове доказателства за финансова обезпеченост). Съдът твърди, че и банковите референции, представени от другите участници, са били условни. Не е взет под внимание и широко експлоатираният факт, че всички писма от името на Дойче Банк са били подписвани само от Доминик Редфърн, директора на лондонската група, която подготви и сделката за Балканфарма. На заседанието преди месец хората на Чорни показаха документи от германската банка, които разкриваха, че Редфърн има право само на втори подпис. Съдът обаче прие аргумента на адвокатите на Тъбако кепитъл, че в случая не става дума за представителство на банката, т.е. от писмата не следва финансов ангажимент. Така хем въпросните документи се приемат като достатъчно доказателство за финансова обезпеченост, хем не се оспорва, че те са подписани от лице, което няма право да ангажира институцията самостоятелно.Другият широко коментиран казус - забавеното внасяне на депозита от Тъбако кепитъл партнърс, също е намерил интересно разрешение. Според висшите магистрати, фактът, че вместо на 14 юни партньорите са превели парите за участие в конкурса чак на 20 юни, не е нарушение. Те приемат за достатъчно, че сумата е постъпила до 21 юни по сметка на АП, което именно е бил крайният срок. В действителност АП първоначално поиска депозита в срок до 10 юни, а после го удължи до 14 юни и останалите трима кандидати го спазиха. Оказа се обаче, че в писмото на Агенцията имало и втори срок - за постъпване на парите по сметката й в БНБ (21 юни). Именно този срок, според съда, бил важен и фактът, че Тъбако кепитъл партнърс се е съобразил само с него, бил несъществено нарушение.Не е предизвикал интереса на съда и доводът, свързан с начина за изплащане на просрочените задължения на дъщерните дружества към бюджета и към фонд Тютюн. Погасяването на въпросните дългове за 37.5 млн. евро е предварително условие купувачът да получи акциите. Както БАНКЕРЪ писа, проблемът в случая е дошъл от това, че Агенцията искаше да има ефективно плащане на дълговете, а не вместо фабриките като длъжник да се появят партньорите (т.нар. заместване в дълг). Поради тази причина Тъбако кепитъл партнърс предлага дълговете да се изплатят чрез увеличение на капитала (т.е. партньорите да получат акции срещу парите, които са дали за покриване на дълговете). Това обаче противоречи на условието плащането да стане преди прехвърлянето на акциите. Така или иначе този казус явно е останал неразрешен, а в разясненията към офертата си Тъбако кепитъл партнърс са посочили само, че няма да правят заместване в дълг. Съдът е приел това за достатъчно. Той не е приел за основателни и оплакванията за други нередности в офертата на партньорите. Според висшите магистрати, всичко, което засяга клаузите на приватизационния договор, не е предмет на процедурата и не подлежи на съдебен контрол. Така от обхвата на делото са изключени дори твърденията за условност на инвестиционната програма, която беше един от критериите за класиране на офертите.Не е сигурно как ще се развие сделката оттук нататък и дали ще бъде приключена в рамките на тази процедура. Въпреки че съдът върна топката на АП със задължителни указания за продължаването й, решението му няма силата на окончателно присъждане. Агенцията за приватизация има право да обжалва пред петчленен състав на ВАС и е възможно да потърси реабилитация - особено след като най-страшните обвинения към нея отпаднаха. Ако не го направи, трябва да поиска подобряване на офертите - и докато повторното класиране се точи, срокът на валидност на първоначалните оферти ще изтече, което означава всичко да започне отново. А пък ако делото се пренесе на по-горна инстанция, може да се реши чак догодина, тъй като съдът този път може и да се забави.Според слуховете, двамата участници, чиито жалби бяха отхвърлени - Тобако холдинг и Метатабак, също обмислят да оспорят този акт пред петчленен състав на ВАС. Пред в. БАНКЕРЪ техни представители заявиха, че проучват сегашното отсъждане. Ако те обжалват, съдът ще трябва отново да се занимае с нарушенията на процедурата - конфликта на интереси, забавеното внасяне на депозита, гаранциите за финансова обезпеченост... Така единственият сигурен резултат до момента е, че печелят само тези, които нямат интерес от приватизация на Булгартабак. * Sorry, wou lost - съжалявам, загубихте (съобщение в края на електроните игри, обикновено послледвано от надписа Do you wont to play again? - искате ли да опитате отново).

Facebook logo
Бъдете с нас и във